О ПРОЕКТЕ МИССИЯ ПРОЕКТА АКРЕДИТОВАННЫЕ ЭКСПЕРТЫ МЕТОДИКА ЭКСПЕРТИЗЫ НА КОРРУПЦИОННОСТЬ ЭКСПЕРТНЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СТАТЬИ И АНАЛИТИКА
 

ИНФОРМАЦИОННЫЙ ПОРТАЛ
 

Методические основы работы независимого эксперта при проведении экспертизы на коррупциогенность (составлены по Методике первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов Э.В. Талапиной, и В.Н. Южакова).

Работа независимого эксперта, уполномоченного на проведение экспертизы на коррупциогенность, строится на выявлении в нормативном акте (проекте нормативного акта) коррупциогенных факторов и формулировании своих предложений о способе устранения выявленных коррупциогенных факторов.

Коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил:

  1. широта дискреционных полномочий - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);

    Исполнительно-распорядительная деятельность, как и всякая иная публично-властная деятельность, невозможна без определенной свободы усмотрения должностных лиц (административное усмотрение). Именно поэтому органы государственной (муниципальной) власти и их должностные лица обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств.
    Коррупциогенным признается необоснованное расширение дискреционных полномочии. Существуют сегменты управленческой деятельности, в которых необходимо сузить до минимума возможность свободного усмотрения государственного (муниципального) служащего. К таким сегментам прежде всего относятся:

    1. Сроки принятия решения. Поскольку нередко бывает трудно точно определить срок, в который служащий обязан принять решение в отношении физического или юридического лица, либо срок совершения того или иного административного действия, постольку обычно применяется формула «в течение» или «не позднее». Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.
    2. Условия (основания) принятия решения. У служащего всегда есть право выбора как минимум из двух вариантов решения (положительного или отрицательного). При этом наиболее коррупциогенна ситуация, когда нормативный правовой акт предоставляет несколько возможных вариантов без точного определения условий принятия того или иного решения. В идеале условия выбора того или иного варианта решения (действия или бездействия) должен фиксировать закон, а не нормативный правовой акт органа исполнительной власти.
    3. Параллельные полномочия. Порождает коррупциогенность установление дублирующих полномочий разных государственных служащих в рамках одного государственного органа или различных государственных органов (например, федерального и регионального уровня), а также ответственности нескольких государственных служащих за одно и то же решение. Оценка избыточности усмотрения служащего в каждом конкретном случае связана с оценкой эффективности управленческого процесса -эксперт оценивает, действительно ли необходимы все предусмотренные в нормативном правовом акте согласования (визы), не концентрируется ли бесконтрольное принятие решения в одних руках и т.д.

  2. определение компетенции по формуле "вправе" - диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;


    Многие нормативные правовые акты определяют компетенцию органа власти при помощи формулировок «вправе», «может». Это относится к любым видам полномочий - регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим.
    Для органа власти право и обязанность образуют полномочие, то есть они связаны неразрывно. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Именно через единство права и обязанности органа власти понимается компетенция в теории административного права. Однако разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его). Более того, само должностное лицо, государственный (муниципальный) служащий получает шанс неправомерно трактовать свое право только как возможность, а не как обязанность совершения тех или иных действий, и ставить его осуществление в зависимость от «взятки». В итоге правоприменение может обрести признак избирательности, что в административных отношениях заявительного характера напрямую способствует коррупции.
    Сказанное не означает, что у органа власти (должностного лица, государственного или муниципального служащего) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению. Но эти права приобретают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий (например, право задержания лица, подозреваемого в совершении преступления).

  3. выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);


    Данный коррупционный фактор имеет разнообразные проявления. Закон и подзаконный акт могут самостоятельно или предоставляя соответствующие полномочия должностному лицу устанавливать для граждан и организаций запреты и ограничения либо, напротив, делать для них исключения и предоставлять привилегии. Такие изменения объема прав граждан и организаций могут быть необоснованными, если речь идет о дискреционных полномочиях должностных лиц в этих вопросах. Само по себе изменение объема прав — один из методов правового регулирования, диктуемый той или иной необходимостью, а потому не может оцениваться с точки зрения коррупциогенности. Проблема в том, что в отношениях власти и граждан запреты и ограничения должны быть обоснованными, адекватными, а льготы и привилегии должны получать именно те, кому они адресованы.
    Коррупциогенным может быть само установление того или иного запрета (например, запрет игорного бизнеса, провоцирующий коррупцию в контролирующих органах), предоставление государственному органу или должностному лицу права устанавливать запреты или привилегии (нормативные или индивидуальные). Именно поэтому данный фактор связан с широтой дискреционных полномочий или подзаконного нормотворчества. Коррупциогенным является любое изменение прав, процедура реализации которого становится зависимой от усмотрения чиновника.
    Оценка объема изменения прав с точки зрения коррупциогенности требует высокой квалификации специалиста и эксперта. Этот типичный коррупционный фактор почти всегда встречается в сочетании с другими - такими, как определение компетенции по формуле «вправе», широта дискреционных полномочий, завышенные требования к лицу, юридико-лингвистическая коррупциогенность.

  4. чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;

    Наличие этого типичного коррупционного фактора проявляется в возможности регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами - постановлениями Правительства, ведомственными и локальными актами. В некоторых случаях это оправданно; однако важно, чтобы границы такого нормотворчества и его существенные условия определялись при этом законом и статутным актом. В противном случае возможности подзаконного нормотворчества реализуются как широкие дискреционные полномочия со всей присущей им коррупциогенностью.
    Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и о принятии органом власти собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат федеральным законам и законам субъектов РФ. Закон, оставляя регулирование отношений органу исполнительной власти, провоцирует его на создание условий, удобных для него самого, а не для граждан и юридических лиц. Среди таких условий часто присутствуют коррупциогенные нормы.
    Этот типичный коррупционный фактор может быть выявлен в полной степени, когда специалист или эксперт не огранивается текстом анализируемого НПА, но проверяет и подзаконный акт, принятый на его основе. При этом необходимо оценить и содержание, и форму акта.
    Кроме того, законодательный акт, как и нормативный правовой акт органа исполнительной власти, может предусматривать широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и муниципальными, а также негосударственными организациями). Свобода локального нормотворчества может свидетельствовать о невыполнении органом власти собственных регулирующих функций, что позволяет организациям принимать свои правовые акты. А коррупциогенные локальные акты провоцируют неправомерные действия.
    Обычно на наличие данного типичного коррупционного фактора указывают содержащиеся в тексте нормативного правового акта бланкетные нормы.

  5. принятие нормативного правового акта за пределами компетенции - нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;

    Деятельность органа исполнительной власти по любым направлениям, в том числе и по принятию нормативных правовых актов, основана на компетенции этого органа. Орган не вправе выходить за рамки своей компетенции, которой он наделен в статутном акте (положении, уставе и пр.). Компетенция некоторых органов может устанавливаться непосредственно в законе. Споры о компетенции государственных органов решает Конституционный Суд РФ (между федеральными органами государственной власти, между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации). Следует иметь в виду, что разграничение компетенции органов, особенно внутри Федерации, довольно подвижно и постоянно меняется. Этот процесс иллюстрируют Федеральный закон от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ (с многочисленными изменениями) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федеральный закон от 31 декабря 2005 года № 199-ФЗ «О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий».
    Принятие нормативного правового акта «сверх компетенции» — это подзаконное регулирование вопроса, который должен регулироваться либо на уровне закона, либо подзаконными актами других органов. Если такой нормативный правовой акт содержит коррупциогенные нормы, это позволяет должностному лицу, служащему извлекать «ренту» из реализации тех полномочий, за которые он ответственности не несет, или же предлагать более быстрые «платные» услуги взамен порядка, установленного другим актом.
    Для обнаружения данного коррупционного фактора эксперту необходимо проанализировать статутный акт, определяющий компетенцию органа исполнительной власти (закон, положение об органе) в установленной сфере, после чего оценить, насколько принятие анализируемого нормативного правового акта (отдельных его норм) соответствует полномочиям органа. Принятие нормативного правового акт «сверх компетенции» может сочетаться с другими коррупционными факторами, в частности с нормативными коллизиями.

  6. заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;

    Пробелы в законодательном регулировании довольно легко устранить путем принятия подзаконного акта, и этому соблазну органы исполнительной власти часто поддавались в период становления нового российского законодательства. Таким путем сформировалось в свое время и «указное» право Президента, когда подзаконными актами часто вводили новые для России нормы и конструкции. Происходит это и в настоящее время. Так, основные положения Указа Президента РФ от 12 августа 2002 года № 885 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» вошли в текст статьи 18 «Требования к служебному поведению гражданского служащего» Федерального закона от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».
    Часто этот временный и вынужденный шаг продиктован длительностью законодательного процесса. Имея в виду положительный эффект восполнения пробелов законодательства, когда субъекты правоприменения получают нормы, которыми они могут руководствоваться, нельзя упускать и коррупционный аспект этого явления.
    Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые в условиях отсутствия закона фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Причем регулироваться могут даже вопросы, которые должны составлять исключительный предмет закона, а не подзаконного акта. Учитывая презумпцию правильности акта, на основе регулирующего пробел НПА до его отмены может состояться множество коррупционных сделок.
    Для обнаружения данного типичного коррупционного фактора необходимо изучить правовое регулирование вопроса и оценить его полноту, что требует от эксперта обращения к широкому кругу нормативных источников.

  7. отсутствие или неполнота административных процедур - отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;

    Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий органами власти можно при введении административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др.
    В идеале административные процедуры должны содержаться в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение. Однако при отсутствии административных процедур в законе они могут закрепляться в нормативном правовом акте органа исполнительной власти.

  8. отказ от конкурсных (аукционных) процедур - закрепление административного порядка предоставления права (блага).

    Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает наличие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права (приобретения или аренды объекта государственной (муниципальной) собственности, права заключения договора на поставку товара для государственных нужд и пр.). Но выбор этого правополучателя не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода должностного лица.
    Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном и муниципальном управлении рекомендуется применение этого гражданско-правового института.
    Как правило, аукционы и конкурсы в государственном (муниципальном) управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тайной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов - аукционной (конкурсной) комиссией.
    Наименьшая степень коррупциогенности присуща открытым аукционам.
    Конкурсная же процедура более подвержена коррупциогенному влиянию, особенно при формулировании условий конкурса.
    Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в статьях 447—449 ГК РФ, они конкретизируются в отраслевых законодательных и подзаконных актах — в Федеральном законе от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», в постановлении Правительства РФ от 12 января 2006 года № 8 «Об утверждении правил проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи» и др.
    Регламентация процедур торгов в НПА органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных факторов (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе» и др.). Если же в НПА, которым устанавливается конкурсная процедура, наличествуют другие коррупционные факторы, их действие может только усилиться, причем под прикрытием «демократической» ширмы.

Коррупциогенными факторами, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям:

  1. наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям;

    Когда условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, обременительны настолько, что превышают доступный для субъекта уровень, коррупционные отношения становятся почти неизбежными. Другими словами, данный фактор, в отличие от иных, прямо способствует коррупции. Он проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. В то же время выявление данного фактора с формальной точки зрения - одна из наиболее трудных экспертных задач. Здесь наблюдается прямая зависимость успешности ее решения от квалификации эксперта.
    Как правило, обнаружить данный типичный коррупционный фактор в формулировке требований к заявителю можно при анализе перечня документов, подача которых в орган власти необходима для реализации права, оснований для совершения (отказа в совершении) действий органом власти.
    Коррупциогенность присутствует, если такой перечень:

    1. открытый, то есть не исчерпывающий;
    2. содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других нормативных правовых актах, в том числе подзаконного характера;
    3. содержит расплывчатые, субъективно-оценочные формулировки оснований для отказа (например, представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).

    В последнем случае коррупциогенность можно снизить, если механизм проверки действительности сведений заранее известен и очевиден для заявителя (например, в НПА установлено, что представленные сведения проверяются в течение определенного времени путем запросов информации из государственных органов - налоговой инспекции, милиции и пр.).

  2. злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) - отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;

    Иногда предоставление заявителю права свободного выбора способа или сроков совершения действий, сопровождаемое отсутствием их четкой регламентации после вступления в административное правоотношение, прикрывает на деле возможности дискреционного поведения служащих. Под маркой свободы волеизъявления заявителя чиновнику проще вступать с ним в коррупционные сговоры.
    Очевидно, что административное правоотношение, «запуск» той или иной административной процедуры налагают взаимные права и обязанности на обе стороны - орган власти и заявителя. Эти права и обязанности должны быть закреплены в правовой норме.

  3. юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.

    Любой нормативный правовой акт должен строиться с позиций общепризнанных правил юридической техники, четкости и ясности языка. Перед экспертом (специалистом) не ставится задача проведения лингвистической экспертизы, он должен оценить качество норм в части, связанной с возможными коррупциогенными проявлениями.
    Создает коррупциогенность использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера с неясным, неопределенным содержанием, не используемых российским законодательством, допускающих различные трактовки и пр. Обозначение одних и тех же явлений различными терминами может искажать смысл положении законов и даже Конституции.
    Все эти недочеты лингвистического характера способны привести к серьезным негативным последствиям, поскольку то или иное положение в силу своей двусмысленности, неясности и недостаточной определенности может трактоваться неоднозначно, что позволяет чиновнику варьировать свое усмотрение и повышает вероятность произвольного применения нормы, то есть расширяет дискреционные полномочия чиновника. Особенно недопустимы неопределенные нормы, устанавливающие юридическую ответственность.
    Можно привести в качестве иллюстрации значения юридической техники и языка известную — всем по детской литературе формулу «казнить нельзя помиловать», смысл которой и результат применения зависят от выбора места для запятой.